Ticari İşletmenin Devri ve Birleşmesi Nasıl Yapılır?

Ticari işletmenin devri ve başka bir işletme ile birleşmesine ilişkin hükümler, TBK m.202-203’de yer alır. TBK m.202’de, bir malvarlığı veya işletmenin aktif ve pasif­leri ile birlikte devredilmesi, TBK m. 203’de ise bir işletmenin diğer bir işletme ile birleşmesi ve şekil değiştirmesi düzenlenmiştir. Bu iki maddenin ortak yönü, işletmeler düzeyinde kalan birleşme ve devralmalara ilişkin olup işletme sahibi­ni veya ortaklarını etkilememesi ve her iki maddede düzenlenen hallerde aynı hükümlerin uygulanmasıdır. Oysa TTK’da düzenlenmiş olan ticaret şirketlerinin birleşmelerinde yalnızca malvarlıkları değil, işletme sahibi olan tüzel kişiler de bundan etkilenmekte, birleşen şirketler tek çatı (ya içlerinden birisinin veya yeni kurulan bir ortaklığın çatısı) altında toplanmaktadır (TTK m.136 vd.).

Şirket birleşmeleri konusunda TTK’da külli halefiyet ilkesi yürürlükte olduğundan, birleşmenin kesinleşmesiyle, birleşen şirketlerin tüm hak ve borçları, çatısı altında birleşilen şirkete geçer (TTK m.136/4, m.153). Buna karşılık TBK m.202-203, aktife dâhil unsurların, devralana geçişi açısından özel bir düzenleme içermemesine karşılık, pasiflerin devralana geçişini ve borçlardan sorumluluğu özel olarak düzenlemektedir. Çünkü borcun nakli konusunda normalde uygulanan TBK m.195-197, naklin alacaklıya karşı hüküm ifade edebilmesini, onun rızasına bağlamıştır. Alacaklının rızasının aranmasının gerekçesi de borçlunun kişiliği ve ödeme gücünün alacaklı açısından arz ettiği önemdir.

Ticari işletmenin bir bütün olarak devri kapsamında, pasiflerin geçişi bakımından da bu kural uygulansa idi, işletmeyi devralanın tüm işletme alacaklılarını teker teker bulup onlara kendi durumunu anlatması ve onları ikna ederek devir için rızalarını alması neredeyse olanaksız olur, dolayısıyla işletmenin devri gerçekleşemez veya oldukça güçlük ve karışıklık yaratabilirdi. Bu nedenle,

TBK m.202 işletmenin devri hâlinde alacaklıların rızasını aramaksızın borçların da devrini mümkün kılmış fakat işletme alacaklılarını korumak için bir önlem olarak devralan ile birlikte işletmeyi devredenin de iki yıl süre ile müteselsilen sorumlu olmasını hükme bağlamıştır.

6102 Sayılı TTK, aktife dâhil unsurların ticari işletmeyi devralana toptan geçişini düzenlememiş olan eTK’dan farklı olarak bu unsurların devralana bir bütün olarak geçişi açısından özel ve ilginç düzenlemeler getirmiş bulunmaktadır (TTK m.11/3).

TBK m.202ve TTK m.11 uyarınca devrin koşulları şunlardır:

• Ticari işletmenin bir bütün olarak (aktif ve pasifiyle birlikte) devir edilmesi gerekir. Ancak, münferit bazı unsurlar devir kapsamı dışında tutulsa bile TBK m.202 uygulanır; yeter ki devredilen unsurlar ile işletmenin faaliyet­lerine devam edebilmesi mümkün olabilsin.
• Devrin şekli açısından, genel hükümler (medeni hukuk ilkeleri) çerçevesin­de taahhüt ve tasarruf aşamalarını ayrı ayrı ele almak gerekirken 6762 Sayılı eTK’dan farklı olarak, TTK m.11/3’te, ticari işletmenin, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebileceği, devir sözleşmesinin (ve işletmeyi bir bütün olarak konu alan diğer sözleşmelerin) yazılı olarak yapılacağı ve ticaret siciline tescil ve ilân edileceği düzenlenmiştir.

Böylece, devir için tek bir sözleşmenin yapılması yeterli görülmüş, hatta işletmenin aktif unsurlarının devrinin gerçekleşmesi (tasarruf aşamasının tamamlanması) için, aktifteki her bir unsurun devri yönünden genel hükümlerin gerektirdiği işlemlerin (taşınmazların tapuda devralan adına tescili, motorlu taşıtların trafik sicilinde alıcı adına tescili, taşınırların zilyetliğinin nakli gibi) yapılmasına dahi gerek bulunmadığı açıkça belirtilmek suretiyle, genel hükümlerin öngördüğü taahhüt/tasarruf aşamaları ayrımı yadsınmıştır. Şu hâlde, devri kolaylaştırmak adına, aktiflerin de bir bütün halinde ve sözleşme ile ya da -hükümden tescilin kurucu olduğu da anlaşılamamakla birlikte- ticaret siciline tescil ile toptan devredilmiş sayılması yolu açılmış bulunmaktadır. Ne var ki, aktiflerin geçişi bakımından oldukça radikal böyle bir değişikliğin, uygulamada sakıncalar yaratabileceği, eşya ve borçlar hukukunun temel ilkeleri ile çelişeceği ve özellikle, yeni bir tescilsiz kazanım hali öngörmesi ve sicile güvenin korunması ilkesi nedeniyle tapu sicili uygulamasında tereddütlere yolaçacağı endişesi taşımaktayız.

• Tekelleşmenin önlenmesini amaçlayan Rekabetin Korunması Hakkında Kanun m. 7/2 ve ilgili mevzuat (Rekabet Kurulundan İzin Alınmasını Ge­rektiren Birleşme ve Devralmalara İlişkin Tebliğ) hükümleri uyarınca, bir işletmenin devri veya başka bir işletme ile birleşmesi için izin alınması gere­ken hâllerde, Rekabet Kuruluna başvurularak izin alınması da zorunludur.

Devir Almanın Başlıca Sonuçları Şunlardır

Devreden gerçek kişi eğer başka bir ticari işletmeye sahip değilse ticareti terk etmiş olur ve “tacir” sıfatını kaybeder. Devir sonucunda işletmeye tahsis edilmiş olan ve devir kapsamında bulunan temel unsurlar devralana geçer (TTK m.11/3, c.2).

En önemlisi de devralan kişi, işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devraldığını alacaklılara duyurduğu andan itibaren işletmenin borçlarından sorumludur. Duyurunun şekli konusunda TBK m. 202/1, “alacaklılara bildirim veya ticari işletmeler için Ticaret Sicil Gazetesinde, diğer işletmeler için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilân” öngörmüştür. Özellikle alacaklılara bildirim bir geçerlilik şekline ve ayrıca TTK m.18/3’te öngörülen şekillere tabi olmamakla birlikte, yazılı şekilde yapılması, ispat kolaylığı açısından yararlı olur.

Devrin alacaklılara bildirimi veya ilânı, devir sözleşmesinin geçerliliği için değil, borçların devrinin dış ilişkide hüküm doğurması için şarttır (TBK m.202/4). Ayrıca, devralanın ihbar veya ilândan kaçınması alacaklılara zarar vereceği için, İİK m.280/4, devralanın, alacaklıların açacağı iptal davasından kurtulabilmesini, devrin ilân veya ihbarına bağlamıştır. Devralanın işletme borçlarından sorumluluğu bir kanun hükmüne dayandığı için, devralan, varlığını bilmediği borçlardan da sorumlu olur. Fakat taraflar bu hususta, sözleşme özgürlüğü kapsamında devir sözleşmesine, iç ilişkide geçerli ve rücu hakkına esas olmak üzere özel hükümler koyabilirler. Devir eden ise, devralanla birlikte müteselsilen iki yıl süreyle sorumludur. Bu süre müeccel borçlarda muacceliyet anından, muaccel borçlarda ise devrin ilânı veya alacaklılara bildirimi tarihinden itibaren işlemeye başlar. Bildirme veya ilânla duyurma yükümlülüğü devralan tarafından yerine getirilmedikçe, iki yıllık süre işlemeye başlamaz (TBK m.202/4).