Tacir Sıfatının Kazanılması Nasıl Olur?

Tacir sıfatının kazanılması yönünden, gerçek kişiler, tüzel kişiler, donatma iştiraki ve hâkim teşebbüs şeklinde dörtlü bir ayırım yapılması ve bu sıfatın kazanılma koşullarının ele alınması gerekmektedir:

Gerçek Kişilerde Tacir Sıfatının Kazanılması

TTK m.12/1 uyarınca, bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten ki­şiye tacir denir. Şu hâlde, bir gerçek kişinin tacir sıfatını kazanabilmesi için şu üç koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir: Bir ticari işletmenin mevcut olma­sı, bu işletmenin çalıştırılması (faaliyet göstermesi, işletilmesi) ve nihayet “kısmen de olsa kendi adına” işletilmesi.

Bir Ticari İşletmenin Mevcut Olması

Ticari işletmeden söz edebilmek için bulunması gereken unsurlar ve işletme türleri daha önce incelenmişti (TTK m.11 vd., m.15). Burada özellikle vurgulanmalıdır ki bir işletme, ticaret siciline kaydedilmese bile ticari işletme mevcuttur. Bir başka deyişle, tacir sıfatının kazanılması açısından işletmenin sicile kaydı zorunlu (kuru­cu) nitelik taşımadığı gibi, ticaret sicilinde kaydı bulunmamak da tacir olmamanın kesin kanıtı değildir.

TTK m.12/3, işletmenin var olması gereğine bir istisna getirmiştir: Ortada ticari işletme bulunmamasına rağmen varmış görüntüsü yaratan kişi de iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur. Tacir gibi sorumlu olan kişi, tacir olmaya bağlı haklardan yararlanamaz fakat tacir sıfatının getirdiği yükümlülüklere katlanır.

İşletmenin Çalıştırılması

İşletmenin mevcut olması yetmez ayrıca fiilen çalışmaya başlamış (faaliyete ge­çirilmiş) olması da gerekir. TTK m.12/2, faaliyete geçmiş olma kuralına istisna getirmiştir. Buna göre, bir ticari işletme açan kişi, fiilen işletmeye başlamasa da bazı hâllerde tacir sayılır. İşletmeyi açtığını sirküler, gazete, radyo, tv ve diğer ilân araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilân etmiş olan kişi tacir sayılır. Tacir sayılan kişi, aynen tacir gibi olup bu sıfata bağlı haklardan yararlanabileceği gibi, yükümlülüklere de katlanır.

İşletmenin Kendi Adına Çalıştırılması

Kanun’da “kısmen de olsa kendi adına işletmek”ten söz edilmiştir. Önceki Kanun’un (eTK) gerekçesinden anlaşıldığına göre bu ibare, tüzel kişiliği bulun­maması nedeniyle adi şirket ortaklarına yönelik olarak öngörülmüştür.

Bu arada, tacir sıfatı yönünden özellik gösteren birtakım kişilerin durumlarına da değinmek gerekir.

Ticaret Yapması Yasak veya İzne/Ruhsata Bağlı Olanlar

Öyle meslekler vardır ki bunların ticaret yapmaları, bağlı oldukları özel mevzu­at gereği yasaktır: Devlet memuru, öğretim üyesi, yargıç, noter ve avukat gibi. Eğer kişi yasak olduğu hâlde ticaretle uğraşırsa yine de tacir sayılır (TTK m.14/1). Bazı ticari faaliyetlerin icrası ise, belirli makamların iznine veya ruhsat alınmasına bağlıdır. Örnek: eczaneler, özel dersaneler, ödünç para verme işleriyle uğraşmak için kurulan işletmeler, yabancıların izinle yapabilecekleri işler gibi.

Gerek ticaret yasağına, gerek ruhsat veya izin alınması gereğine aykırı olarak bir ticari işletme açan kişi kişi tacir sayılır. Fakat bu kişi hakkında, ilgili mevzuatın öngördüğü -disiplin cezası gibi- yaptırımlar saklıdır (TTK m.14/2). Örneğin, devlet memuru için, 657 Sayılı Kanun’un 125 inci maddesindeki yaptırım uygulanır. Yargıtay, taşınmazların satılmasına aracılık eden bir memurun, tellallık ücreti talep hakkı bulunduğuna karar vermiştir.

Yasal Temsilcisi Olan Küçük ve Kısıtlılar

TTK m. 13’e göre, sahip oldukları ticari işletmeyi yasal temsilci (veli veya vasiler) aracılığıyla işleten küçük ve kısıtlılar da tacir sayılır fakat cezai sorumluluk yasal temsilcidedir. Bu nedenle, örneğin hileli iflâs halinde cezai yaptırım (İİK m.311), yasal temsilciye uygulanır.

Tüzel Kişilerde Tacir Sıfatının Kazanılması

TTK m. 16 tüzel kişiler başlığı altında, ticaret şirketleri, vakıflar, dernekler ve kamu tüzel kişilerince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek ve ticari şekilde işletilmek üzere kurulan teşekkül ve kurumlar (KİT’ler gibi) şeklinde dörtlü bir bir ayrım yapmıştır. Bunlara ayrı ayrı değinmek gerekir:

Ticaret Şirketleri

TTK m.124/1, ticaret şirketleri olarak, kollektif, komandit (adi komandit ve serma­yesi paylara bölünmüş komandit), anonim, limited şirketleri ve kooperatifleri say­mıştır. Ticaret şirketlerinin hepsi tüzel kişiliğe sahiptir (TTK m. 125, KoopK m.1, m.7). Tüzel kişinin kendisi tacir sıfatına sahiptir ve tüzel kişilik ne zaman kazanı­lırsa tacir sıfatı da o zaman kazanılır (TTK m.16). Özetle, ticaret şirketleri ticaret siciline kayıt yapıldığı anda tüzel kişilik ve aynı anda tacir sıfatını kazanırlar. Dola­yısıyla ticaret şirketlerine ait işletmeler doğrudan ticari işletme niteliğinde sayılır.

Dernekler

Dernekler, şirketler gibi şahıs birliğidir. Fakat dernekler manevi amaçlı, şirketler maddi (ekonomik, kazanç) amaçlı olmaları nedeniyle aralarında fark vardır. Der­nekler manevi amaçlı olmalarına rağmen ticari işletme işletebilirler. Nitekim TTK m.16 uyarınca derneklerin tacir sıfatını kazanabilmeleri için, amaçlarına varmak için ticari işletme işletmeleri ve ayrıca, kamu yararına dernek olmamaları gerekir.

Bu iki şartın varlığı halinde dernekler tacir sıfatı kazanır. Örneğin, lokanta işleten fakirlere yardım derneği, motel işleten avcılar derneği tacir sıfatını kazanır. Buna karşılık, Afyonkarahisar Maden Suyu İşletmesini çalıştıran Kızılay, kamu yararına bir dernek olduğu için tacir değildir.

Vakıflar

Vakıfların tacir sıfatını kazanma şartları konusunda eTK’da bir düzenleme yok­tu. TTK m.16 vakıfların tacir sıfatını kazanma şartlarını açık hükme bağlamıştır. Tacir sıfatını kazanabilmek için vakıfların amaçlarına varmak için ticari işletme işletmeleri ve ayrıca gelirlerinin yarısıdan fazlasını kamu görevi niteliğindeki işle­re harcamamaları gerekir.

Kamu Tüzel Kişilerine Ait Kurum ve Kuruluşlar

TTK m.16’ya göre, kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar. Bu kapsamda kamu iktisadi teşebbüsleri (KİT’ler) ile diğer kurum ve kuruluşlar (örneğin, OYAK, TÜBİTAK, Üniversitelerin Basımevleri, Belediye Halk Ekmek Fabrikaları, Tanzim Satış Mağazaları) örnek verilebilir.

Donatma İştirakinin Tacir Sıfatı

Birden çok kişinin paylı (müşterek) mülkiyet şeklinde sahip oldukları bir gemiyi, bir sözleşme gereğince, hepsinin adı ve hesabına, deniz ticaretinde kullanmak ve menfaat sağlamak amacıyla oluşturdukları birliğe donatma iştiraki denir (TTK m.1064/1). Donatma iştirakinin tüzel kişiliği yoktur ancak, TTK m.17 donatma iştirakini, doğrudan “tacirlere ilişkin hükümlere tabi” tutmuştur.

Hâkim Teşebbüsün Tacir Sıfatı

TTK. m.195, f.1-3, bir ticaret şirketinin diğer bir ticaret şirketi ile ilişkisi konusun­da bir takım hâkimiyet ölçütleri getirerek, şirketler topluluğu düzenlemiş ve hâkim (ana) şirkete doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunan (yavru) şirketlerin, ana şirket ile birlikte şirketler topluluğu oluşturacağı, m.195/4’te hükme bağlanmıştır. Fakat, şirketler topluluğunun hâkiminin, merkezi yurt içinde veya yurt dışında bu­lunan bir teşebbüs olması halinde de, şirketler topluluğuna dair hükümler uygula­nacak ve hâkim teşebbüs tacir sayılacaktır (TTK. m.195/5). Bu hüküm kapsamında gerçek kişilerin, özel veya kamu hukuku tüzel kişilerinin, hatta tüzel kişiliğe sahip olmayan oluşumların hâkim teşebbüs ve dolayısıyla tacir sayılmaları mümkündür.

Önemle eklemeliyiz ki, TTK’da şirketler topluluğunu oluşturacak şirketler için asgari sayı öngörülmemiş iken, TSY. m.105/1, bir şirketler topluluğunun, bir ticaret şirketi ile buna doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunan en az iki ticaret şirketinden oluşacağını düzenlemiş; “ticaret şirketi olmayan bir teşebbüse, doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunan ticaret şirketleri sayısının ikiyi aştığı durumlarda da Kanunun 195 inci maddesinin beşinci fıkrası anlamında şirketler topluluğu meydana gelir ve teşebbüs, topluluğun hâkimi olur” hükmüne yer vermiştir.