Şirketler Topluluğunda Sorumluluk

6102 sayılı Yeni Ticaret Kanununun 202’nci maddesinde şirket­ler topluluğunda sorumluluğa ilişkin düzenleme aşağıda yer aldığı şe­kildedir.

Hâkimiyetin hukuka aykırı kullanılması

MADDE 202– (1) a) Hâkim şirket, hâkimiyetini bağlı şirketi kayba uğratacak şekilde kullanamaz. Özellikle  bağlı şirketi, iş, varlık,  fon, personel,  alacak ve borç devri gibi hukuki işlemler yapmaya; kârını azaltmaya ya da aktarmaya; malvarlığını ayni veya kişisel nitelikte haklarla sınırlandırmaya; kefalet, garanti ve aval vermek gibi sorumluluklar yüklenmeye; ödemelerde bulunmaya; haklı bir sebep olmaksızın tesislerini yenilememek, yatırımlarını kısıtlamak, durdurmak gibi verimliliğini ya da faaliyetini olumsuz etkileyen kararlar veya önlemler almaya yahut gelişmesini sağlayacak önlemleri almaktan kaçınmaya yöneltemez; meğerki, kayıp, o faaliyet yılı içinde fiilen denkleştirilsin veya kaybın nasıl ve ne zaman denkleştirileceği belirtilmek suretiyle en geç o faaliyet yılı sonuna kadar, bağlı şirkete denk değerde bir istem hakkı tanınsın.

b) Denkleştirme, faaliyet yılı içinde fiilen yerine getirilmez veya süresi içinde denk bir istem hakkı tanınmazsa, bağlı şirketin her pay sahibi, hâkim şirketten ve onun, kayba sebep olan, yönetim kurulu üyelerinden, şirketin zararını tazmin etmelerini isteyebilir. Hâkim istem üzerine veya resen somut olayda hakkaniyete uygun düşecekse, tazminat yerine bu maddenin ikinci fıkrası hükümlerine göre, davacı pay sahiplerinin paylarının hâkim şirket tarafından satın alınmasına veya duruma uygun düşen ve kabul edilebilir başka bir çözüme karar verebilir.

c) Alacaklılar da, (b) bendi uyarınca, şirket iflas etmemiş olsa bile, şirketin zararının şirkete ödenmesini isteyebilirler.

d) Kayba sebebiyet veren işlemin, aynı veya benzer koşullar altında, şirket menfaatlerini dürüstlük kuralına uygun olarak gözeten ve tedbirli bir yöneticinin özeniyle hareket eden, bağımsız bir şirketin yönetim kurulu üyeleri tarafından da yapılabileceği veya yapılmasından kaçınılabileceğinin ispatı hâlinde tazminata hükmedilemez.

e) Pay sahiplerinin ve alacaklıların açacağı davaya, kıyas yoluyla 553, 555 ilâ 557, 560 ve 561 inci maddeler uygulanır. Hâkim teşebbüsün merkezinin yurt dışında bulunması hâlinde tazminat davası bağlı şirketin merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinde açılır.

(2) Hâkimiyetin uygulanması ile gerçekleştirilen ve bağlı şirket bakımından açıkça anlaşılabilir haklı bir sebebi bulunmayan, birleşme, bölünme, tür değiştirme, fesih, menkul kıymet çıkarılması ve önemli esas sözleşme değişikliği gibi işlemlerde, genel kurul kararına red oyu verip tutanağa geçirten veya yönetim kurulunun bu ve benzeri konulardaki kararlarına yazılı olarak itiraz eden pay sahipleri; hâkim teşebbüsten, zararlarının tazminini veya paylarının varsa en az borsa değeriyle, böyle bir değer bulunmuyorsa veya borsa değeri hakkaniyete uygun düşmüyorsa, gerçek değerle veya genel kabul gören bir yönteme göre belirlenecek bir değerle satın alınmasını mahkemeden isteyebilirler. Değer belirlenirken mahkeme kararına en yakın tarihteki veriler esas alınır. Tazminat veya payların satın alınmasını istem davası, genel kurul kararının verildiği veya yönetim kurulu kararının ilan edildiği tarihten başlayarak iki yılda zamanaşımına uğrar.

(3) İkinci fıkrada öngörülen dava açılınca, davacıların muhtemel zararlarını veya payların satın alma değerini karşılayan tutardaki paranın teminat olarak, mahkemece belirlenecek bir bankaya mahkeme adına yatırılmasına karar verilir. Teminat yatırılmadığı sürece genel kurul veya yönetim kurulu kararına ilişkin hiçbir işlem yapılamaz. Bu maddenin birinci ve ikinci fıkralarında öngörülen davaların kötüniyetle açılması hâlinde davalı, uğradığı zararın müteselsilen tazmin edilmesini ve mahkemeye teminat yatırılmasını davacılardan isteyebilir.

(4) Birleşme, bölünme ve tür değiştirmede, pay sahiplerine ve ortaklara tanınmış bulunan diğer haklar saklıdır.

(5) Bağlı şirketin yöneticileri, bu madde hükümleri dolayısıyla pay sahiplerine ve alacaklılara karşı doğabilecek sorumluluklarının tüm hukuki sonuçlarının, bir sözleşme ile üstlenmesini hâkim teşebbüsten isteyebilir.

Hakimiyet, hakim şirkete bu gücü bağlı şirketlere karşı hukuka aykırı olarak kullanması hakkını vermez. Her hukuka aykırı kullan­mada olduğu gibi, buradaki hukuka aykırı kullanmaya da sonuç bağ­lanmıştır. Hakimiyetin hukuka aykırı kullanılmasının belirlenmesi ve hükümlerinin gösterilmesi Türk hukukunda yenidir. Düzenleme Türk sorumluluk hukukuna yeni ufuk ve boyut kazandırmakta, hukuka bağ­lılığı vurgulamaktadır. 6102 sayılı Yeni Ticaret Kanununun 202’nci madde hükmü, büyük bölümü itibarıyla özgündür. Hakimiyetin huku­ka aykırı olarak kullanılması hâllerini sınırlı sayı olmadan göstermekte ve sonuçlarını düzenlemektedir. 6102 sayılı Yeni Ticaret Kanununun 202’nci maddesinde öngörülen herhangi bir işlem, meselâ kefalet veya garanti verme, alacak ya da borç devretme, birleşme, bölünme, kanu­nen hukuka aykırı değildir. Hukuka aykırılık, hakimiyetin kullanılma­sı ve uygulanması bağlamından doğmaktadır. Hukuka aykırılık, işle­min, alınan kararın veya uygulanan ya da uygulanmasından kaçınılan önlemin bağlı şirketin kaybına sebep olmasından ve şirkete, pay sahip­lerine ve şirket alacaklılarına zarar vermesinden ve şirket yönünden haklı bir sebebi bulunmamasından kaynaklanmaktadır. 6102 sayılı Yeni Ticaret Kanununun 202’nci maddesi sınırlı sayı olmadan iki ka­tegori hakimiyet uygulaması öngörmüştür: (1) Bağlı şirkete yaptırılan bazı hukukî işlemler (kâr, borç, alacak devri gibi) ve maddî fiiller (te­sisi yenilememe, kapatma, üretimi kısıtlama gibi) ve (2) Bağlı şirkete aldırılan birleşme, bölünme, tür değiştirme, menkul değer ihracı gibi önemli kararlar.

Hakimiyetin hukuka aykırı kullanılması halleri 6102 sayılı Yeni Ticaret Kanununun 202/1’inci maddesinde sınırlı bir şekilde gösteril­memiş, sadece en çok rastlanılanlar örnek olarak sayılmıştır. Birinci fıkranın ilk cümlesinde kullanılan “kayıp” kelimesi borçlar hukuku anlamında “zarar”dan farklı ve onu da kapsayacak genişliktedir. Kayıp bir malvarlığı eksilmesi veya malvarlığının artmasının önlenmesi şeklinde ortaya çıkabileceği gibi, iş, fon ve personel devrinde olduğu üzere şansın veya bir işi başarı ile yapabilme olanağının yitirilmesi tarzında da görülebilir. Mehaz Kanunda kayıp için “Nachteil” kelime­si kullanılmış, bu kelime Alman Kanununun İngilizce çevirisinde “disadvantage” kelimesi ile karşılanmıştır. 6102 sayılı Yeni Ticaret Kanununun 202/1 ’inci maddesinde bağlı şirketi kayba uğratabilecek bazı işlem ve önlemler gruplar halinde ve sınırlı sayı (numerus clausus) olmadan sayılmıştır. Birinci grupta bağlı şirketin bir işinin, bazı varlıklarının veya fonlarının, personelinin başka bir topluluk şir­ketine aktarılması, alacak temliki veya borç devri gibi işlemlerin ya­pılması söz konusudur. Örnek olarak gösterilen işlemlerin yapılmasıy­la sonucun doğmuş olması şart değildir. İşlemin kayba sebebiyet vere­bileceğinin ikna edici bulgular ve çıkarımlarla anlaşılması yeterlidir. Örneğin bir ihaleye girmemek veya ihale şartlarından bazılarını ger­çekleştirebilecekken bundan bilinçli olarak kaçınmak “iş”in devridir. İhale konusunun, amaçlanan işletme tarafından kazınılmamış olması önemli değildir. Önemli olan, kaybın şartlarının bağlı şirket tarafından hazırlanmasıdır. Somut olayın özelliklerine göre, “kâr aktarılması”nm aynı zamanda “kâr nakli” olarak da anlaşılması, amaca uygun yorum gereğidir. İkinci grup bağlı şirketin, hakim şirketin hakimiyeti kul­lanması sonucu, kendisine kayıp verecek tarzda aynî ve şahsî yükler üstlenmesidir. Diğer bir grup kayıp hali ise, hakim şirketin makro planlarına ve politikalarına bağlı şirketin feda edilmesi gibi uygulama­lardır. 6102 sayılı Yeni Ticaret Kanununun 202/1’inci maddesindeki “yöneltecek” ibaresi de bilinçle seçilmiştir. Çünkü birinci fıkrada ön­görülen işlem ve olguların tasarlanması, planlanması veya gerçekleşti­rilebilmesi için hakim şirket, yönetim kurulu kararlarının alınmasında oy gücü ile etkili olabileceği gibi, çeşitli baskı uygulamalarına girişe­bilir, “yöneltecek” ibaresi, bütün bu pratikleri kapsar.

6102 sayılı Yeni Ticaret Kanununun 202/1’inci maddesinin (b) ve devamı bentlerinde denkleştirmenin yapılmaması halinde söz konusu olabilecek dava hakları ve şartları düzenlenmiştir. Burada öngörülen davaların açılabilmesinin şartı süresi içinde denkleştirmenin yerine ge­tirilmemesi veya süresi içinde bu konuda şirkete bir talep hakkı ta- nmmamasıdır. Dava hakkı, şirkete tanınmamış, bunun yerine pay sa­hipleriyle şirket alacaklılarına bu olanak sağlanmıştır. Bunun sebebi hukukî gerçekçiliktir. Çünkü, şirketin bu davayı hakim şirkete karşı açıp samimiyetle izleyebileceği konusunda şüpheye düşülmüştür. Kökleşmiş uygulama da bu şüpheyi destekler niteliktedir. Ayrıca bağlı şirket yönetim kurulunu, hâkim şirket ve yönetim kurulu ile karşı kar­şıya getirmenin doğru bir hukuk politikası olmadığı inancı ağırlık ka­zanmıştır. 553 ve devamı maddeler hükümlerinin aksine alacaklıların dava açma hakları şirketin iflâsına bağlanmamıştır. 6102 sayılı Yeni Ticaret Kanununun 202/1’inci maddesinin (d) bendi, kaynak Kanunun 317’nci paragrafından alınmıştır. Hüküm, adaletin gereğidir. Madde­nin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan işlem ve fiiller hakimiyet ilişkilerinden doğmayıp da basiretli hareketin bir gereği olarak ortaya çıkıyorsa, maddenin uygulanmasına imkân yoktur.

6102 sayılı Yeni Ticaret Kanununun 202/2’nci maddesi, hakimi­yetin kullanılmasının yol açabileceği sakıncalara karşı bir diğer çözü­mü getirmektedir. Hakimiyetin kullanılması sebebiyle bağlı şirkette yapılan bazı işlemlere muhalif olan pay sahipleri, muhalif oldukları iş­lemin doğurduğu zararların giderilmesini isteyebilecekleri gibi, kendi paylarının şirket tarafından satın alınmasını da dava edebilirler. Türk hukukunda yeni olan bu dava, hakimiyetin kullanılması karşısında azınlıkta kalan ve hakimiyetin kullanılış biçimine karşı çıkan pay sa­hiplerine şirketten çıkış imkânı vermektedir. Talep ve davanın şartı, karşı çıkılan işlemin bağlı şirket yönünden açıkça anlaşılabilir bir hak­lı sebebin bulunmamasıdır.

6102 sayılı Yeni Ticaret Kanununun 202/5’inci maddesi çerçeve­sinde; bağlı şirket yönetim kurulu üyeleri, kendilerinin sorumluluğunu gerektirebileceğini düşündükleri için yapmaktan çekinecekleri bazı ta­sarrufları, yukarıdan gelen talimat nedeniyle yapmak zorunda kala­bilmektedirler. Böyle bir durumda kalan yönetim kurulu üyesi, kanun­dan doğan sorumluluğunu bertaraf edemez. Bu nedenle, yönetim kuru­lu üyesi, kendisine düşebilecek sorumluluğun hakim şirket tarafından karşılanması için hakim şirketle sözleşme yapmalıdır.