English
Russian
German
Arabuluculuk sürecinin nasıl yürütüleceğine ilişkin ilkeler, gerek pozitif düzenlemelerle gerekse arabuluculuk yönteminin niteliği gereği ortaya konulmuştur. Bunlardan en temel olanları; gönüllülük, gizlilik, arabulucunun tarafsızlığı ve bağımsızlığı, sürecin kontrolünün tarafarda olması ve tarafarın eşitliğidir. Tüm bu ilkeler, arabuluculuk sürecinin tümünde de dikkate alınmalıdır. Bu başlık altında inceleyeceğimiz sürece ilişkin temel ilkelerden birçoğu arabuluculuk uygulamasına yön veren Avrupa Birliği Arabuluculuk Etik Kuralları içerisinde de yer aldığından Modül 14 - Arabuluculukta Etik başlığı altında yeniden ele alınacaktır. Ayrıca bu başlık altında arabuluculuk sürecinin temel ilkelerine değinilmiş olup, süreçte gözetilmesi gereken ilkelerin tamamı bunlarla sınırlı değildir. Burada açıklanacak olan temel ilkelere ilaveten, müzakere yönteminde de ortak olan ve Modül 5 - Arabuluculuğun Aşamalarının Gözden Geçirilmesi’nde belirtilen esneklik ve arabulucunun süreçte etkili bir role sahip olması da arabuluculuk sürecinde gözetilmesi gereken ilkelerdendir.
Arabuluculukta tarafar;
(1) Sürece başvuru,
(2) Sürecin devam ettirilmesi,
(3) Süreç sonunda bir anlaşmaya varılması konusunda tamamen serbesttir ve kararı kendileri verirler. Buna, iradilik veya gönüllülük ilkesi denilmektedir.
Arabuluculuk yöntemi, mahkeme yargısına alternatif bir yöntem olmayıp, adalete erişimde mahkemelere yardımcı bir usuldür. Arabuluculuk yargı yolunu kapatan bir yöntem olmadığından, tarafar uyuşmazlığın yargı organları nezdinde çözüme kavuşturulması yoluna her zaman başvurabilirler. O bakımdan bu yöntemin yasal düzenlemelerle de en çok teminat altına alınan ve doktrinde en çok ifade bulan özelliği gönüllü olmasıdır. Gönüllülük veya diğer bir deyişle iradilik, yönteme başvurma ve katılma, anlaşma baskısının olmayışı, tarafarca ortaya konulan anlaşma önerilerinin serbestçe kabul edilmesi veya reddedilmesi ve yöntemin sona erdirilmesi gibi aşamalarda irdelenebilir.
Arabuluculuk yöntemine başvuru konusunda gönüllülük ilkesi, gerek mahkemelerin iş yükünün azaltılması, gerekse yöntemin uygulamada benimsenmesini sağlamak amacıyla bazı ülke uygulamalarında göz ardı edilmiştir. Örneğin; mahkemeler nezdinde dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurma şartının getirilmesi durumunda ya sivil toplum kuruluşlarının üyeleri ya da çalışanlarının arabuluculuğa başvuru konusunda yönlendirici etkisinin olduğu hâllerde tamamen ya da kısmen gönüllülük ilkesi bertaraf edilebilir.
Arabuluculuk sürecinin başlatılması genel olarak gönüllüdür ve üç ihtimalde mümkün olur: Bunlardan birincisi, tarafarın talebiyle arabuluculuğun başlatılmasıdır ki; burada arabuluculuğun tam anlamıyla gönüllü olmasından bahsedilebilir. İkincisi, hâkimin arabuluculuk yöntemini teşvik etmesidir. Hâkim, arabuluculuk ve arabuluculuğun mevcut uyuşmazlığa uygulanabilirliği konusunda tarafara bilgilendirme konuşması yapar veya herhangi bir detaylandırma olmaksızın tarafarı arabuluculuğa yönlendirir. Üçüncüsü ise arabulucuya başvurunun bir dava şartı hâline getirilmesi, diğer bir deyişle, öncelikle arabulucuya başvurmadan dava açılamamasıdır. Bu son ihtimalde arabuluculuğa zorunlu başvurudan bahsedilir. Ancak böyle bir düzenlemenin gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi, gerekse Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 36. maddesinde teminat altına alınan hak arama özgürlüğü yönünden değerlendirilmesi gerekir. Genel olarak hak arama özgürlüğü, her ilgilinin yargı mercileri önünde davacı, davalı olabilme ve adil yargılanma hakkını güvence altına almaktadır. Hak arama özgürlüğü, yargıya ulaşılabilirlik ve haklarını mahkeme önünde ileri sürmek isteyen herkese aşılması güç bir engelle karşılaşmaksızın, bu yola başvurma imkânının sağlanması anlamına gelir. Dava yoluna başvurmadan önce veya sonra, önceden kanunla belirlenmiş uyuşmazlıklar veya herhangi bir sınırlama olmadan tüm uyuşmazlıklar bakımından arabulucuya başvurunun dava şartı olarak öngörüldüğü düzenlemeler, hak arama özgürlüğünü zedeler mi?
Arabuluculuğun bir dava şartı şeklinde düzenlenmesi hâlinde, tarafar arabuluculuğa başvurduktan sonra süreci devam ettirmek veya sona erdirmek bakımından serbest olacaklarsa, diğer bir deyişle tarafar yine mahkemeler nezdinde haklarını arayabilecek ve tarafar diledikleri bir aşamada arabuluculuk faaliyetine son verebileceklerse, burada yargı organlarına ulaşmak için aşılması güç bir engel olduğundan söz edilemeyecektir. O hâlde arabuluculuğa başvurunun zorunlu olarak düzenlenmesi hâlinde, bunun hak arama özgürlüğüne zarar vermemesi için devlet mahkemelerinden karar elde etme yolunun da açık olması gerekir. Bu nedenle arabuluculuk yönteminin tarafarca istenildiği zaman sona erdirilmesi, hak arama özgürlüğünün de bir gereği olarak, bütün ülkelerde gönüllülük ilkesine tabidir.
Gönüllülük ilkesi, arabuluculuk sürecinin tarafardan birinin isteği üzerine sonlandırılması hâlinde, her iki taraf da bu nedenle bir külfete katlanmak zorunda kalmazsa anlam ifade eder. Zira iradi olmada en önemli unsur, tarafarın yöntemi diledikleri zaman terk edebilmeleridir. Diğer bir anlatımla, arabuluculuğa başvurulmuş ve anlaşma sağlanamamış olması, aynı uyuşmazlık için mahkemeye başvurma hakkını ve imkânını kaldırmaz. Fakat gönüllülük ilkesi aynı zamanda arabuluculuğa başvurulmuş olması sebebiyle herhangi bir olumsuz etkiye veya sonuca maruz kalmamayı da gerektirir.
Bunun için de gerekli tedbirler alınmalıdır. Tarafarın arabuluculuk neticesinde anlaşamama ihtimali her zaman mevcuttur ve bu durumda tarafarın yargıya başvurmak istemesi hâlinde zaman aşımı ve hak düşürücü süreler bakımından gerekli koruma sağlanmalıdır.
Arabuluculuk görüşmeleri nedeniyle dava sürelerinin dolmuş veya dolmak üzere olması, hak arama özgürlüğünü zorlaştırabilir veya buna engel olabilir. Kanun’da bu korumayı sağlamak üzere, arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçen sürenin zaman aşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmayacağı düzenlenmiştir (HUAK madde 16/2).
Arabuluculuk sürecinin sonunda tarafarın anlaşması süreç içerisinde birbirleriyle açıkça ve rahatça iletişim kurmalarına bağlıdır. İstenen iletişimin kurulması, arabuluculuk sürecine güven duyulmasını gerektirir. Bu nedenle, arabuluculuk ile ilgili yasal düzenlemelerde arabuluculuk sürecinin gizliliği güvence altına alınmaktadır. Bu yasal güvence ile birlikte tarafarın dürüst bir biçimde menfaatlerini ifade etmeleri, arabulucunun tarafarın gerçek durumları ve menfaatleri hakkında bilgi sahibi olması ve bütün çözüm olasılıklarının değerlendirilmesi mümkün olur.
Güvenin tesis edilmesi için aksi tarafarca kararlaştırılmadıkça, sürecin gizli yürütülmesi, tarafarın bu süreçte ortaya koydukları beyan, bilgi ve belgelerin gizli kalması ve bunların arabuluculuk süreci sonrasında açılabilecek davalarda kendileri aleyhine kullanılmayacağının güvence altına alınmış olması gerekir. Bu sebeple arabuluculukta gizlilik, tarafarın arabulucuya ve birbirlerine güvenlerini sağlamak üzere getirilmiştir. Nitekim bu güvenceler, Avrupa Adaletin Etkinliği Komisyonu kararlarında (Aile ve Hukuk Arabuluculuğuna İlişkin Tavsiye Kararın Daha İyi Uygulanmasına Yönelik Rehber İlkeler-CEPEJ 2007(14) te belirtilmiş ve üye devletlerin arabuluculukta gizliliğin sağlanmasını yasal teminat altına alması bir gereklilik olarak ifade edilmiştir. Ülkemizdeki Arabuluculuk Mevzuatına göre gizliliğe aykırı hareket edenler için hukuki ve gereğinde cezai sorumluluklar öngörülmüştür.
Tarafarca aksi kararlaştırılmadıkça “gizlilik” arabuluculuğun temel ilkelerden biri olmakla birlikte, gizliliğin kapsamı ve hangi hâllerde gizliliğin bertaraf edilebileceği konuları da bu başlık altında incelenecektir.
Gizliliğin kapsamının saptanması, tarafara bilinçli ve sorumlu bir şekilde karar verme yanında, karşı tarafın bilgisine sunacakları olguları tespit edebilme imkânı verecektir.
Bu nedenle ve öncelikle, arabuluculukta tarafarın gizlilikten beklentilerin tespit edilmesi gerekir. Tarafarın bu konudaki beklentilerini üç başlıkta toplamak mümkündür:
Tarafarın arabuluculukta gizlilikten ne bekledikleri göz önünde bulundurularak; gizlilik, iç ilişkide gizlilik ve dış ilişkide gizlilik olarak iki başlık altında da incelenebilir. Dış ilişkide gizlilik, arabuluculuk sürecinin kural olarak aleni olmamasını ve arabuluculuk sürecinde paylaşılan bilgi ve belgelerin üçüncü kişiler huzurunda ifşa edilmemesi ifade eder. Arabuluculuk yöntemine katılanlar “bu odada konuşulan her şey bu odada kalacak” şeklinde, arabuluculuk sürecini korunaklı bir oda şeklinde simgelerler. Dış ilişkide gizliliğin muhatabı, arabuluculuk sürecine katılan tarafar veya arabulucu değil, bu sürecin tamamen dışında bulunan üçüncü kişilerdir. Üçüncü kişiler; arkadaşlar, tanıdıklar, çalışma arkadaşları, basın veya bu bilgiyi öğrenmede menfaati olan veya olmayan herhangi birileri olabilir.
Müzakerelerde edinilen bilgilerin bu üçüncü kişilere açıklanması sır saklama yükümlülüğüne aykırılık teşkil edecek ve maddi hukuk hükümleri uygulanacaktır. Diğer taraftan gizlilik kapsamında olan, korunmaya değer bilgilerin mahkeme huzuruna getirilmesi hâlinde ise sorun, yine sır saklama yükümlülüğüne aykırılık teşkil edecek ve medeni yargılama hukukuna ilişkin kurallarla çözümlenecektir. Arabuluculuk esnasında paylaşılan bilgilere mahkeme huzurunda çeşitli durumlarda ihtiyaç duyulabilir. Örneğin, tarafar ile arabulucu arasında arabulucunun ücret alacağına ilişkin bir uyuşmazlık çıkması hâlinde arabulucu, arabuluculuk sürecine ilişkin bazı bilgileri mahkemeye sunmak isteyebilir. Tarafarın da arabuluculuğa konu olan uyuşmazlığı mahkemeye taşıması veya tarafardan birinin üçüncü kişiyle olan bir uyuşmazlığında arabuluculuk müzakereleri esnasında paylaşılan bazı bilgileri mahkeme huzuruna getirmek istemesi de olasıdır. Uyuşmazlık, genellikle medeni yargıya ilişkin olacaksa da ceza yargısına ilişkin de olabilir. Bu gibi durumlarda arabuluculukta gizliliğin korunmasına ilişkin hükümler medeni yargılama hukukunun ala-nıdır. İç ilişkide gizlilik ise aksi kararlaştırılmadıkça ve tarafın açık muvafakatı olmadıkça, arabulucunun özel oturumlar esnasında tarafardan birinden edindiği bilgiyi diğer tarafa aktaramayacak olması, arabulucunun ve tarafarın üçüncü kişilere karşı sır saklama yükümlüğünün olması olarak ifade edilebilir.
Bunlara ek olarak tarafarın farklı cinsiyet kimlikleri, gizlilik açısından dikkate alınması gereken bazı spesifk noktaları işaret eder. Örneğin, kadınların fziksel güvenlikleri, yaşadıkları şiddet deneyiminin gizli kalmasına bağlı olabileceğinden bu kişiler, gizlilik olmaksızın deneyimledikleri şiddeti açıklamak istemeyebilirler. Bu gibi bir durumda, sadece gerektiği ve istendiği kadar bilginin ilgili kurumlarla paylaşılabileceği tarafara baştan iletilir, gerekli durumda izni alınır ve kişinin şiddet riski altında olup olmadığı değerlendirilerek gerekli önlemlerin alınması sağlanır (Corey, Schneider Corey ve Callanan, 2007).
Genel anlamda aleniyet, yargılamanın ve duruşmaların herkese açık olması anlamına gelir. Bilinen en dar anlamıyla gizlilik, aleni olmamayı ifade eder. Mahkeme yargısı ile karşılaştırıldığında, arabuluculuk yönteminin en önemli ve olumlu özelliklerinden birisi, sürecin aleni olmamasıdır. Bu sayede tarafar, uyuşmazlıkların alenileşmesinden doğabilecek sorunlardan sakınmış olacaklar, ticari ve kişisel sırların ifşa edilmesini önleyebileceklerdir.
Arabuluculukta temel hedef, tarafarın anlaşması ise de anlaşmaya varılamama ihtimali her zaman mevcuttur. Bu durumda, uyuşmazlık konusunun alenileşmesinden ve müzakerelerde edinilen bilgilerin sonradan kendi aleyhine kullanılmasından çekinen tarafar, tedirgin ve güvensiz bir tavırla müzakerelere katılacaktır. İletişimin açık olmaması hâlinde anlaşma olasılığı azalacaktır. Bu nedenle, sürecin başarısı, tarafarın birbirleriyle ve arabulucu ile rahat iletişim kurabilmelerine ve dolayısıyla kendilerini güvende hissetmelerine bağlıdır. Tarafar kendilerini güvende hissetmedikçe gerçek menfaatlerini ortaya koymayacak, çözüm için gerekli olabilecek bilgileri, ortak veya özel oturumlarda ifade etmeyecektir. Bu olumsuzlukları önlemek ve söz konusu güveni sağlamak için, herkesçe bilinmeyen ve kolayca ulaşılması mümkün olmayan olguların ortaya konması hâlinde, arabulucu, tarafar ve arabuluculuk dolayısıyla bu bilgiye sahip olan üçüncü kişiler de dahil herkesin sır saklama yükümlülüğü altına gireceği kabul edilmektedir. Genellikle arabulucu ve arabuluculuk sözleşmelerinde tarafarın kendi arasında veya arabulucu ile tarafar arasında sır saklama yükümlülüğüne ilişkin hükümler bulunmakla birlikte, bu sözleşmelerin tarafı olmayan ve fakat sürece dahil olan üçüncü kişiler ile de ayrıca bir gizlilik sözleşmesi yapılması yerinde olacaktır.
Gizliliğin bir diğer yönü, arabuluculuk müzakereleri esnasında edinilen bilgilerin yargılamada kullanılamamasıdır. Böylece istenilen güven ortamı yaratılabilir ve tarafarın arabuluculuk yoluna başvurmaları nedeniyle daha elverişsiz bir duruma düşmeleri engellenmiş olur. Bu bağlamda, müzakereler esnasında karşı tarafça edinilen ve başka şekilde ulaşılması ve ispatlanması mümkün olmayan bilgilerin, anlaşma tekliferinin ve arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla düzenlenen belgelerin gizlilik kapsamına alınmasının ve yargılama organları önüne taşınmasının önlenmesi gerekir. O hâlde arabuluculuk müzakereleri esnasında yapılan teklifere, ikrarlara veya anlaşma önerilerine yargılama aşamasında delil olarak dayanılamaz. Bu konuda, arabulucunun tanıklığına başvurulamayacağına ve bazı bilgi ve belgelere mahkemede delil olarak dayanılamayacağına ilişkin pozitif düzenlemelere rastlamak mümkündür (HUAK madde 5). Ancak arabuluculuk faaliyeti söz konusu olmasaydı dahi tarafar bir delili ellerinde bulunduruyor veya elde edebiliyor ve aynı zamanda mahkeme veya tahkim yargılamasında geçerli delil olarak kullanabiliyorsa; sırf daha önce arabuluculuk faaliyetinde ortaya konması, o delili mahkemece kabul edilmeyecek delil hâline getirmez. Zira arabuluculuk bir yargılama değildir, ispata ve dolayısıyla delillere dayalı bir faaliyet söz konusu olmaz. Bununla birlikte, bu gibi delillerin arabuluculukta bir şekilde gündeme gelmesi, üzerinde tartışılması veya ortaya konması söz konusu olabilir. Örneğin; tarafar arasında önceden düzenlenmiş ve uyuşmazlığın konusu olan sözleşme, sırf arabuluculukta müzakerelere konu olduğu için, yargılamada kabul edilemeyecek delil hâline gelmez.
Tarafarının Rızası
Arabuluculuk sürecinde taraf kontrolü egemen tarafara ait olduğu için gizlilik kapsamında kalması gereken durumlar, mutlak nitelikte değildir ve aksi tarafarca kararlaştırılabilir. Buna göre tarafar, arabuluculuk sürecinin aleni yapılmasını isteyebilecekleri gibi arabulucunun ve arabuluculuk sürecine katılan diğer kişilerin sır saklama yükümlülüğünü ortadan kaldırabilirler. Zira sır saklama yükümlülüğü, söz konusu bilginin, sahibi tarafından sır olarak nitelendirilmesine ve sırrın korunmasına dair menfaatin varlığına bağlıdır.
